Zdaniem banków udzielających kredyty na zakup mieszkań od deweloperów, największe zagrożenie w płynności udzielanych kredytów niesie ze sobą nowelizacja artykułu 76 ustawy o księgach wieczystych i hipotece (ukwh). Artykuł ten dotyczy powstania hipoteki łącznej. W razie podziału nieruchomości, hipoteka obciążająca nieruchomość obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział. Przepis ten zabezpiecza interesy wierzyciela hipotecznego, któremu w takiej sytuacji przysługuje szereg uprawnień wymienionych w ust. 2 tego artykułu. Stąd wierzyciel może, według swojego uznania, żądać zaspokojenia w całości lub w części z każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie. Może on również dokonać jej podziału pomiędzy poszczególne nieruchomości.
Jednak od reguły dotyczącej powstania hipoteki łącznej ustawodawca przewidywał wyjątek w ust. 4 art. 76. Stanowi on, że do hipoteki zabezpieczającej kredyt udzielony na budowę domów mieszkalnych, jeżeli podział nieruchomości polegał na przeniesieniu własności części nieruchomości zabudowanej domem mieszkalnym, przepisu ust. 1 nie stosuje się. Jakkolwiek taka hipoteka łączna mogła powstać w skutek zawarcia umowy. Jednakże, w świetle orzecznictwa oraz praktyki nasuwają się wątpliwości o jaką umowę chodzi, w jakiej sytuacji zawieranej oraz kto miałby być stroną takiej umowy. Te wątpliwości stały się podstawą do zmiany treści art. 76 ukwh. 
Od 20.02.2011 r. opisany wyżej wyjątek zostaje uchylony, a art. 76 ust. 4 stanowić będzie, iż w razie podziału nieruchomości, polegającego na ustanowieniu odrębnej własności lokalu lub wydzieleniu z dotychczasowej nieruchomości odrębnej nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, nabywca wydzielonej nieruchomości może żądać podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych wskutek podziału. Jeżeli jednak sposób podziału hipoteki został określony w umowie o ustanowienie hipoteki i ujawniony w księdze wieczystej, podział następuje stosownie do postanowień umowy.
 
Do tej pory, jeżeli nabywca lokalu uzyskiwał na jego zakup kredyt hipoteczny, wówczas nabywana nieruchomość lokalowa, co do zasady (postanowienia umowne z art. 76 ust. 4, zdanie drugie), nie była obciążona długiem hipotecznym. W znowelizowanych przepisach nabywcy lokali obligatoryjnie będą obciążani długiem deweloperskim, bowiem przy wyodrębnianiu lokalu w drodze jednostronnej czynności prawnej właściciela lub w drodze umowy z nabywcą lokalu dochodzi do podziału nieruchomości, a to oznacza, że wydzielony lokal będzie współobciążony hipoteką łączną.
 
Nabywcy lokalu bądź właścicielowi nieruchomości budynkowej przy wyodrębnianiu lokali na podstawie nowych przepisów przysługuje prawo żądania podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych w skutek podziału nieruchomości. Z pewnością można już teraz stwierdzić, że proporcjonalny podział hipoteki będzie powodował duże trudności. Podział dużej nieruchomości budynkowej z jednoczesnym wyodrębnieniem wszystkich lokali zdarza się dosyć rzadko. Częściej deweloper zbywa lokale sukcesywnie, wtedy trudno jest ustalić powierzchnię ostatniego wyodrębnianego (zbywanego) lokalu, tym samym jego wartość. Pamiętajmy, że powierzchnia lokalu jest tylko jednym z wielu elementów wpływających na wartość lokalu. Kwestie wątpliwą budzi wybór nieruchomości (budynkowa czy lokalowa), od wartości której ową proporcjonalność należy obliczać. Rodzaj nieruchomości nie jest jedyną niewiadomą, stanowi ją również czas w jakim jest określana ta wartość (bardzo kłopotliwe przy sukcesywnym procesie wyodrębniania lokali rozłożonym w czasie np. jednego roku).
 
Ocenia się, że zmiana treści art. 76 może wpłynąć niekorzystnie na ilość udzielanych kredytów hipotecznych. Wynika to z dwóch powodów, po pierwsze – banki nie lubią innych wierzycieli na hipotece, a po drugie – bank przy udzieleniu kredytu będzie wpisany jako drugi wierzyciel, bowiem pierwsze miejsce będzie posiadał wierzyciel długu deweloperskiego. W takiej sytuacji dochodzi do dziwnej sytuacji, polegającej na tym, że wartość hipoteki zabezpieczającej wierzytelności może znacznie przewyższać wartość nieruchomości lokalowej.
 
Nowe regulacje dają wprawdzie właścicielowi prawo żądania zmniejszenia sumy hipotecznej w sytuacji, gdy zabezpieczenie jest nadmierne (art. 68 ust. 2 ukwh), jednak poważne wątpliwości budzi podstawa skorzystania z żądania zmniejszenia sumy hipotecznej.
Z drugiej strony zmiany mogą wpłynąć determinująco na dewelopera w spłacie zaciągniętego przez niego kredytu na zakup nieruchomości gruntowej i wybudowanie budynku. Trudno mu bowiem będzie sprzedać nieruchomości lokalowe z obciążoną hipoteką.
 
Rozporządzanie opróżnionym miejscem hipotecznym
 
Instytucja rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym jest zupełną nowością. Regulować ją będą wprowadzone do ukwh artykuły 101(1)-101(11). Polega ona na tym, że właściciel nieruchomości, który spłacił kredyt zabezpieczony hipoteką, będzie mógł rozporządzić zwolnionym w ten sposób miejscem hipotecznym. Jego uprawnienie powstanie również wówczas, gdy spłacie ulegnie wierzytelność zabezpieczona hipoteką łączną –powstałe w ten sposób miejsce hipoteczne właściciel nieruchomości również będzie mógł zagospodarować.
Wolne miejsce hipoteczne właściciel nieruchomości obciążonej, będzie mógł zaproponować temu wierzycielowi, który przedstawi lepsze warunki. Należy podkreślić, że wierzyciel posiadający wyższe miejsce hipoteczne w księdze wieczystej ma większą gwarancję zaspokojenia swoich wierzytelności.
 
Swoboda rozporządzaniem opróżnionym miejscem hipotecznym napotyka na pewne ograniczenia. Zgodnie z treścią art. 101(3), jeżeli hipoteka wygasła w skutek egzekucji z nieruchomości, właściciel nieruchomości nie może rozporządzać opróżnionym miejscem hipotecznym, bo przy egzekucji z nieruchomości nie będzie uwzględniać się opróżnionych miejsc hipotecznych. Ponadto właściciel nieruchomości zachowa swoje uprawnienie tylko wtedy, gdy w razie wykreślenia hipoteki bez jednoczesnego wpisania na jej miejsce innej hipoteki, dokona wpisu w księgę wieczystą uprawnienia do rozporządzania tym opróżnionym miejscem hipotecznym. Jeżeli tego nie zrobi, to pozostałe istniejące hipoteki przesuwają się o jedno miejsce w górę, zachowując dotychczasową kolejność.
Właścicielowi nieruchomości przysługuje ponadto prawo do zobowiązania się do mającego powstać w przyszłości opróżnionego miejsca hipotecznego. Z kolei niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości zobowiązuje się do nierozporządzania tym miejscem. Powstałe w ten sposób roszczenie wierzyciela hipotecznego może być ujawnione w księdze wieczystej. W takim przypadku hipoteka uzyskuje przyrzeczone miejsce z chwilą, gdy stało się wolne. W przypadku powstania hipoteki przymusowej, niedopuszczalne jest wykorzystanie opróżnionego miejsca.
W założeniu wprowadzone zmiany mają uprościć obrót nieruchomościami, który wspomagany jest kredytami hipotecznymi. Umożliwiają one gospodarowanie opróżnionym miejscem hipotecznym, które uprawnienie nie podlega zajęciu. W swej koncepcji łatwiej będzie można korzystać z hipoteki, która ma już nie być postrzegana jako stateczne uprawnienie związane przez cały czas swojego istnienia z konkretną wierzytelnością. Z ustawy o księgach wieczystych i hipoteki zostaje znoszony dualizm hipoteki.
Wykreślona zostaje hipoteka kaucyjna, a do tych ustanowionych przed dniem 20.02.2011 r. ma się stosować przepisy ukwh w brzmieniu nadanym przez omawianą nowelizację, z wyjątkiem przepisów o rozporządzaniu opróżnionym miejscem hipotecznym.
Z kolei do hipotek zwykłych, powstałych przed dniem 20.02.2011 r. mają stosować się przepisy ukwh sprzed nowelizacji, z wyjątkiem art. 76 ust. 1 i 4 (proporcjonalny podział hipoteki deweloperskiej na nieruchomościach lokalowych przy ich wyodrębnianiu).
 
 
Robert Naborczyk
 
źródło: Property Journal nr 2-3/2011