Po co zawiera się umowę przedwstępną? Oczywiście po to, by mieć gwarancję, że do właściwej transakcji dojdzie w określonym terminie. Chodzi najczęściej o czas potrzebny do zapewnienia finansowania, czyli uzyskania kredytu, choć zwłoka może równie dobrze leżeć po stronie sprzedającego (np. oczekiwanie na opróżnienie lokalu przez najemców).

Umowa przedwstępna, by była ważna, musi zawierać wszystkie, najważniejsze elementy umowy przyrzeczonej, a więc właściwej -  precyzyjne określenie przedmiotu sprzedaży, ceny oraz terminu, kiedy transakcja ma się dokonać.

Może być zawarta zarówno w formie cywilno-prawnej, jak i poprzez akt notarialny. Warto dobrze zastanowić się nad wyborem któregoś z tych rozwiązań, bowiem warunkuje on w istotny sposób możliwość późniejszego dochodzenia swoich roszczeń, w sytuacji gdyby do podpisania właściwej umowy nie doszło.

Oczywiście dużo większą „moc” ma akt notarialny. W takiej sytuacji, jeśli któraś ze stron się nie wywiąże, druga może dochodzić swoich praw w sądzie. W przypadku umowy cywilno – prawnej strona poszkodowana może ewentualnie uzyskać kwotę zadatku (więcej o tym za chwilę).

Który więc wariant wybrać? Jeśli nie jesteśmy pewni chęci kupna/sprzedaży bądź też wywiązania się z zobowiązania (np. obawiamy się, że nie dostaniemy odpowiednio wysokiego kredytu) wtedy lepiej pozostać przy zwykłej umowie. Jeśli natomiast bardzo nam zależy na transakcji i jesteśmy pewni, że z naszej strony nie zostanie ona „zawalona”, wtedy lepiej sporządzić akt notarialny.

Druga najważniejsza sprawa to ewentualne sankcje za niewywiązanie się z umowy. Najczęściej rolę gwarancji tak dla sprzedającego, jak i kupującego stanowi kwota pieniędzy wpłacona właścicielowi mieszkania.

Szczególnie istotne w tym przypadku jest nazewnictwo. Ludzie potocznie nazywają tę kwotę zaliczką, jednak dużo bardziej opłacalne jest użycie określenia zadatek.

Jest to bowiem pojęcie zdefiniowane w Kodeksie Cywilnym. Inaczej ma się rzecz z zaliczką, które to określenie funkcjonuje jedynie w obiegu potocznym. Zaliczka nie daje żadnej gwarancji stronom. Jeśli do umowy właściwej (przyrzeczonej) nie dojdzie, strona, która otrzymała zaliczkę,  ma ją zwrócić.

Zadatek natomiast to pewna kwota pieniędzy, która nie tylko „potwierdza” chęć zawarcia właściwej transakcji, ale też może pełnić  funkcję zabezpieczająco -odszkodowawczą. Jeśli jedna ze stron nie wywiąże się z umowy w określonym terminie, droga może od niej odstąpić bez wyznaczania terminów dodatkowych.

Zgodnie z przepisami jeśli do sprzedaży mieszkania nie dojdzie z winy kupującego, sprzedający ma w takiej sytuacji prawo zachować zadatek. Jeśli jednak to sprzedający zawinił i on ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie transakcji, ma obowiązek nie tylko zwrócić zadatek kupującemu, ale również dodatkowo wpłacić mu jego równowartość. Tak więc kupujący dostaje niejako dwa zadatki. Stąd w umowie przedwstępnej trzeba koniecznie użyć określenia zadatek, chyba, że nie jesteśmy wcale pewni tego, że mieszkanie rzeczywiście chcemy kupić. W takiej sytuacji można pozostać przy zaliczce.

W sytuacji gdy za niezrealizowanie transakcji winę ponoszą obie strony albo żadna ze stron, zadatek wraca do właściciela. Kodeks cywilny określa też, że kwota pieniędzy, która jest zadatkiem powinna być wręczona w momencie zawierania umowy, chyba że strony postanowią inaczej i to postanowienie zostanie zapisane w umowie. Jeśli transakcja dojdzie do skutku, wtedy zadatek jest odliczany od całości kwoty, za którą mieszkanie zostaje sprzedane.

Najczęściej, zwyczajowo, w transakcjach kupna – sprzedaży nieruchomości przyjmuje się, że wysokość zadatku to 10 proc. ceny mieszkania. Tak oczywiście być nie musi, wysokość zadatku nie jest nigdzie prawnie określona i strony mogą ustalić ją na dowolną kwotę. Nie powinna być to jednak kwota zbyt wysoka. Gdy sięga ceny zakupu całej nieruchomości, może być uznana za próbę obejścia prawa, celem zapłaty niższego podatku. Gdy zadatek jest też rażąco wysoki sąd może uznać zatrzymanie zadatku lub żądanie zwrotu w podwójnej wysokości za nadużycie prawa.

Marcin Moneta, Dział Analiz WGN